一、主要內(nèi)容：

　　設(shè)備監(jiān)理合同管理

　　重點難點

　　2007大綱要求：

　　設(shè)備監(jiān)理合同管理

　　1.設(shè)備工程招標(biāo)投標(biāo)的相關(guān)法律規(guī)定及招標(biāo)管理。

　　2.設(shè)備工程合同的變更管理。

　　3.設(shè)備工程索賠管理。

　　4.FIDIC《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計—施工合同條件》有關(guān)質(zhì)量管理、工期管理、支付管理的規(guī)定。

　　二、相關(guān)重點

合同基礎(chǔ)知識

　　一、常用基本知識

　　（一）、法人的概念和條件

　　我國《民法通則》規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。

　　法人是相對于自然人而言的社會組織，是法律上的“擬制人”。作為一個社會組織，必須具備法定條件才能成為法人。法人應(yīng)具備以下四個條件。

　　a、依法成立。

　　b、有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)。

　　c、有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所。

　　d、能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

　　（二）、設(shè)備委托監(jiān)理合同法律關(guān)系

　　1、設(shè)備委托監(jiān)理合同關(guān)系，是指委托監(jiān)理合同當(dāng)事人——業(yè)主（委托人、采購人）和監(jiān)理單位（監(jiān)理人）之間，依據(jù)法律和委托監(jiān)理合同以及相關(guān)合同，委托實施監(jiān)理服務(wù)，履行職責(zé)，行使權(quán)力和依法承擔(dān)責(zé)任的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

　　委托監(jiān)理合同的當(dāng)事人是委托人和監(jiān)理人。監(jiān)理人依據(jù)法律和委托人的授權(quán)對被監(jiān)理人——承包人、設(shè)備供應(yīng)人履行職責(zé)，行使權(quán)力，依法承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任。

　　監(jiān)理人與被監(jiān)理人之間不得存在任何經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。當(dāng)發(fā)包人、采購人與承包人、設(shè)備供應(yīng)人發(fā)生糾紛，進(jìn)入仲裁或訴訟程序時，監(jiān)理人是居于證人的法律地位。

　　此外，應(yīng)當(dāng)明確的是：當(dāng)發(fā)包人、采購人在招標(biāo)過程中，委托監(jiān)理單位代理招標(biāo)時，發(fā)包人、采購人與監(jiān)理單位之間因簽訂代理合同而產(chǎn)生代理法律關(guān)系。

　　2、代理，是指代理人以被代理人的名義在代理權(quán)限內(nèi)，向第三人作出意思表示，所產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)直接由被代理人享有和承擔(dān)的法律行為

　�。�1）、代理的法律特征：

　　a、代理是代理人代替被代理人為民事法律行為

　　b、代理行為是代理人以被代理人的名義實施的

　　c、代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨立地為意思表示

　　代理行為是法律行為，而法律行為的核心則是意思表示。當(dāng)代理人以被代理人的名義并在代理權(quán)限內(nèi)與第三人進(jìn)行法律活動時，必然要反映被代理人的意志。但代理人進(jìn)行代理時應(yīng)根據(jù)具體情況，通過自己的思考和決策而作出獨立的、發(fā)揮主觀能動性的意思表示。

　　d、代理人的代理行為所產(chǎn)生的法律后果直接歸屬被代理人

　　代理人雖然是獨立地為民事法律行為，但該項民事法律行為所發(fā)生的權(quán)利義務(wù)并不歸屬于代理人，而是直接歸屬于被代理人，即被代理人對代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。

　�。�2）、委托代理

　�。�、委托代理，是指按照被代理人的委托而產(chǎn)生代理權(quán)的一種代理。被代理人向代理人授予代理權(quán)的意思表示，稱為授權(quán)行為。授權(quán)行為通常是采取委托的形式，因此，這種代理稱為委托代理。

　　委托授權(quán)是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權(quán)的意思表示，無論代理人是否作出相應(yīng)表示，委托代理權(quán)即可產(chǎn)生法律效力。

　　委托代理是依據(jù)一定的法律關(guān)系產(chǎn)生的，在這種法律關(guān)系中，對于委托人和受托人雙方的權(quán)利和義務(wù)都應(yīng)有明確的規(guī)定。《民法通則》規(guī)定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可用口頭形式。法律規(guī)定書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。

　　ｂ、無權(quán)代理，是指行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)限或者代理權(quán)終止后而進(jìn)行的“代理”活動。

　　3、擔(dān)保的概念

　　擔(dān)保，是指當(dāng)事人為了保障債權(quán)的實現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定而采取的法律保護(hù)措施。擔(dān)保通常由當(dāng)事人訂立擔(dān)保合同來實現(xiàn)。擔(dān)保合同具有從屬性和自愿性。被擔(dān)保的合同為主合同，擔(dān)保合同為從合同。

　　擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

　�。�1）保證的概念

　　保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為�！稉�(dān)保法》對以下單位的保證人資格進(jìn)行了限制：

　　a、國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外；

　　b、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得為保證人；

　　c、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人的書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

　　《擔(dān)保法》規(guī)定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責(zé)任保證：

　　a、一般保證

　　是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。

　　在一般保證中，保證人依法享有先訴抗辯權(quán)，即保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任。

　　b、連帶責(zé)任保證

　　在連帶責(zé)任保證中，保證人沒有先訴抗辯權(quán)，即債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

　　當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責(zé)任保證方式承擔(dān)保證責(zé)任。

　�。�2）留置的概念

　　a、留置的定義

　　留置，是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人在合同中的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行其債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保。

　　采用留置擔(dān)保的必須滿足的條件是：

　�、倭糁玫呢敭a(chǎn)必須是債權(quán)人以合法方式占有債務(wù)人的動產(chǎn)；

　�、诹糁玫呢敭a(chǎn)必須與債權(quán)人的債權(quán)有牽連關(guān)系；

　　③債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期；

　�、芰糁玫呢敭a(chǎn)必須是動產(chǎn)。

　　b、留置權(quán)的適用范圍

　　留置權(quán)，是指債權(quán)人對已占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，在債權(quán)未能如期獲得清償前，留置該動產(chǎn)作為擔(dān)保以實現(xiàn)債權(quán)的權(quán)利。

　　《擔(dān)保法》規(guī)定：“因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)�！币虼�，留置僅適用于保管合同、運(yùn)輸合同和加工承攬合同的債權(quán)擔(dān)保。

　　c、留置權(quán)的實現(xiàn)

　　債權(quán)人與債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在合同中約定，債權(quán)人留置財產(chǎn)后，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的，債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)確定兩個月以上的期限，通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。

　　債務(wù)人逾期仍不履行的，債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。留置物折價或拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸債務(wù)人所有，不足部分由債務(wù)人清償。

　�。�3）定金的概念

　　定金，是指當(dāng)事人為了擔(dān)保債權(quán)，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，約定一方向?qū)Ψ筋A(yù)先給付一定數(shù)額的金錢。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。交付定金時，主合同也即生效。

　　定金數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20％。

　　（三）合同法律制度

　　1、 合同法的基本原則

　�。�1）、平等、自愿原則；

　�。�2）、公平、誠實信用原則；

　�。�3）、遵守法律、維護(hù)社會公共利益的原則；

　�。�4）、依法成立的合同對當(dāng)事人具有約束力的原則。

　　《合同法》規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同�！�

　　2、合同的形式

　　《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式�！�

　　設(shè)備工程相關(guān)的合同均要求是書面合同。

　　訂立書面合同時，經(jīng)簽字或蓋章后，方可產(chǎn)生法律效力。

　　《合同法》規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”

　　3、要約、承諾

　　《合同法》規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采用要約、承諾方式�！�

　　要約與承諾，是當(dāng)事人訂立合同必經(jīng)的程序，也即當(dāng)事人雙方就合同條款經(jīng)過協(xié)商一致的過程。在法律程序上，把訂立合同的全過程劃分為要約與承諾兩個階段。要約與承諾屬于法律行為，當(dāng)事人雙方一旦作出相應(yīng)的意思表示，就要受到法律的約束，否則必須承擔(dān)法律責(zé)任。

　　“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

　�。�1）內(nèi)容具體確定；

　�。�2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”

　　“要約到達(dá)受要約人時生效。要約是一種法律行為。它表現(xiàn)在要約規(guī)定的有效期限內(nèi)，要約人要受到要約的約束。受要約人若按時和完全接受要約條款時，要約人負(fù)有與受要約人簽訂合同的義務(wù)。否則，要約人對由此造成受要約人的損失應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任�！�

　　“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請�！�

　　要約邀請，又稱要約之引誘，是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為。

　　要約邀請是當(dāng)事人訂立合同的預(yù)備行為。因此，要約邀請人無須對自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任。這是要約邀請與要約的關(guān)鍵區(qū)別點。但是：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約�！�

　　承諾，是指合同當(dāng)事人一方對另一方發(fā)來的要約，在要約有效期限內(nèi)，作出完全同意要約條款的意思表示。

　　《合同法》規(guī)定：“承諾到達(dá)要約人時生效�！薄俺兄Z生效時合同成立�！�