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課程講義：

　　『擔保的概念與種類』

　　1.擔保的概念

　　【特別注意】債務人自己不能做保證人，只能由第三人充當。

　　2.保證方式(兩種)

　　3.既有物的擔保又有人的擔保時的處理

　　■債權人應當按照約定實現債權。(有確定的按約定)

　　■沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權。(無約定時己物先于人保)

　　■第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。(他物或人保由債權選擇)

　　■提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

　　4.保證人的資格

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。

　　5.保證合同的內容

　　■被保證的主債權種類、數額

　　■債務人履行債務的期限

　　■保證的方式

　　■保證擔保的范圍

　　■保證的期間

　　■雙方認為需要約定的其他事項。

　　6.保證的范圍(五類，在合同中可約定)

　　■主債權

　　■利息

　　■違約金

　　■損害賠償金

　　■實現債權的費用

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應對全部債務承擔責任。

　　7.保證期間及主合同變動

　　【例題】保證法律關系應當參加的主體至少有(　)。

　　A.保證人、被保證人

　　B.保證人、被保證人、債權人

　　C.被保證人、債權人

　　D.保證人、債權人

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是擔保方式。保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

　　【例題】關于保證的說法，正確的是(　)。

　　A.保證法律關系只有兩方參加

　　B.對債權人而言，一般保證比連帶責任保證更能保護其利益

　　C.如果合同未約定保證方式，則按一般保證處理

　　D.債權人應當在要求債務人之前先要求保證人履行債務

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是擔保的內涵。選項A，保證法律關系至少必須有保證人、被保證人(債務人)和債權人三方參加;選項B，連帶責任保證更能保護債權人利益;選項D，一般保證債權人必須先要求債務人履行債務，只有當債務人確實無法履行債務時，才要求保證人承擔保證責任。連帶保證既可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。所以要區(qū)別情況。

　　【例題】關于保證擔保方式的說法，正確的有(　)。

　　A.保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種方式

　　B.當事人沒有約定保證方式的，按連帶保證承擔保證責任

　　C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

　　D.連帶責任保證的責任重于一般保證的責任

　　E.保證擔保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查的是保證的相關規(guī)定。選項A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證;選項B，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照一般保證承擔保證責任;選項C，以公益為目的的事業(yè)單位、企業(yè)法人不能作為保證人;選項D，連帶責任保證的責任重于一般保證的責任;選項E，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。

　　【例題】下列組織或機構中，不能作為保證人的是(　)。

　　A.非銀行金融機構

　　B.國家機關

　　C.股份有限公司

　　D.合伙企業(yè)

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是擔保人的資格。不能作為保證人的組織：(1)企業(yè)法人的分支機構、職能部門。(2)國家機關。(3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體。

　　【例題】關于保證人資格的說法，正確的是(　)。

　　A.公民個人不得作為保證人

　　B.企業(yè)法人的職能部門一律不得作為保證人

　　C.企業(yè)法人的分支機構一律不得作為保證人

　　D.公立學校在一定條件下可以作為保證人

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是的是保證人的資格。企業(yè)法人的分支機構、職能部門不能作為保證人，但企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不能作為保證人。

　　【例題】《擔保法》規(guī)定的保證合同的主要內容包括(　)。

　　A.被保證的主債權種類、數額

　　B.債務人履行債務的方式

　　C.保證的期間

　　D.保證擔保的范圍

　　E.債務人履行債務的期限

　　【答案】ACDE

　　【解析】本題考查的是保證合同的內容。保證合同的內容：(1)被保證的主債權種類、數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式;(4)保證擔保的范圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項。

　　【例題】關于保證擔保方式的說法，正確的有(　)。

　　A.保證可分為一般保證和連帶責任保證兩種方式

　　B.當事人沒有約定保證方式的，按一般保證承擔保證責任

　　C.以公益為目的的事業(yè)單位不能作為保證人

　　D.保證的內涵比擔保大

　　E.保證擔保的范圍僅限于違約金和損害賠償金

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查的是保證的相關規(guī)定。選項A，保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證;選項B，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照一般保證承擔保證責任;選項C，以公益為目的的事業(yè)單位、企業(yè)法人不能作為保證人;選項D，擔保中包涵保證，所以保證的范圍比擔保小。選項E，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。

　　【例題】根據《擔保法》，保證合同對擔保范圍沒有約定時，保證擔保的范圍包括(　)。

　　A.主債權及利息

　　B.違約金

　　C.行政罰款

　　D.損害賠償金

　　E.實現債權的費用

　　【答案】ABDE

　　【解析】本題考查的是擔保方式。保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金

　　及實現債權的費用。

　　『抵押』

　　1.抵押的概念

　　概念要點

　　■抵押對象是不動產或價值量大的動產。

　　■抵押形式是不轉移占有。

　　■抵押人可以是債務人，也可以是第三人。

　　2.可作抵押物的財產

　　■建筑物和其他土地附著物

　　■建設用地使用權

　　■海域使用權

　　■生產設備、原材料、半成品、產品

　　■正在建造的建筑物、船舶、航空器

　　■交通運輸工具

　　■法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產

　　3.禁止抵押的財產

　　■土地所有權。

　　■宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外。

　　■學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施。

　　■所有權、使用權不明或者有爭議的財產。

　　■依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產。

　　■依法不得抵押的其他財產。

　　4.抵押的生效(兩類)

　　5.抵押的效力

　　■抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。

　　■轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　■抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

　　■抵押權與其擔保的債權同時存在，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。

　　6.最高額抵押權

　　■為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。

　　■最高額抵押權設立前已經存在的債權，經當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

　　7.抵押權的實現(清償)

　　■可協議將抵押財產折價或以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優(yōu)先受償來。

　　■協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。

　　■抵押物折價或者拍賣、變賣后，價款超過債權部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　　8.同一財產設定多重抵押的處理

　　【例題】關于抵押的說法，正確的是(　)。

　　A.抵押物只能由債務人提供

　　B.正在建造的建筑物可用于抵押

　　C.提單可用于抵押

　　D.抵押物應當轉移占有

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是抵押的相關規(guī)定。選項A，債務人或者第三人都可以提供抵押物;選項C，提單可用于質押，不能抵押;選項D，抵押物不轉移占有。

　　【例題】同一財產向兩個以上的債權人抵押的，正確處理變賣抵押財產價款的方法有(　)。

　　A.抵押權已登記的，按登記的先后順序清償

　　B.抵押權登記的順序相同的，先主張權利的先清償

　　C.抵押權已登記的先于未登記的先清償

　　D.抵押權都未登記的，按照債權比例清償

　　E.抵押權都未登記的，先保全的先清償

　　【答案】ACD

　　【解析】本題考查的是抵押權的實現。同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規(guī)定清償：

　　(1)抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權比例清償;

　　(2)抵押權已登記的先于未登記的受償;

　　(3)抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　【例題】根據《擔保法》，不得抵押的財產有(　)。

　　A.建設用地使用權

　　B.正在建造的建筑物

　　C.宅基地的土地使用權

　　D.海域使用權

　　E.公立學校的教育設施

　　【答案】CE

　　【解析】本題考查的是可以抵押和不得抵押的財產?！稉７ā芬?guī)定下列財產不得抵押：土地所有權;宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外;學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;依法不得抵押的其他財產。

　　【例題】在抵押合同中，某些抵押財產應當辦理抵押物登記手續(xù)。抵押合同自登記之日起生效的包括(　)等抵押合同。

　　A.土地使用權

　　B.城市房地產

　　C.在建工程

　　D.機器

　　E.土地所有權

　　【答案】ABC

　　【解析】本題考查的是擔保方式。土地所有權不能抵押，機器可以抵押，但不強制登記，簽訂合同時即可設立。

　　『質押』

　　1.質押的概念

　　3.質押的設立

　　■質權自出質人交付質押財產時設立。

　　■質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權

　　人所有。

　　【例題】施工企業(yè)從銀行貸款，可作為質押擔保的有(　)。

　　A.應收賬款

　　B.應付賬款

　　C.土地所有權

　　D.支票

　　E.可以轉讓的注冊商標專用權

　　【答案】ADE

　　【解析】本題考查的是擔保方式。質押的對象是動產和權利憑證。選項B是負債，不是資產，不能質押。

　　『留置』

　　1.留置的概念

　　■留置是指債務人不履行到期債務時，債權人對已經合法占有的債務人的動產，可以留置不返還占有，并有權就該動產折價或以拍賣、變賣所得的價款優(yōu)先受償。

　　■法律規(guī)定或者當事人約定不得留置的動產，不得留置。

　　【留置的案例】甲委托乙運輸一批貨物，乙按約定將貨物運至某地，但甲卻無錢支付運輸費，此時，乙可以留置部分貨物，用變賣貨物的錢來抵付運輸費。

　　【例題】根據《擔保法》，關于留置的說法，正確的是(　)。

　　A.能夠留置的財產僅限于動產

　　B.材料采購合同可以采用留置擔保

　　C.施工合同可以采用留置擔保

　　D.留置的財產不限于按照合同約定占有的財產

　　【答案】A

　　【解析】本題考查的是擔保方式。擔保法規(guī)定，能夠留置的財產僅限于動產，且只有因保管合同、運輸合同、承攬合同發(fā)生的債權，債權人才有可能實施留置。

　　『定金』

　　1.定金的概念

　　【例題】設計合同中，定金條款約定發(fā)包人向設計人支付設計費的20%作為定金，則該定金自(　)之日起生效。

　　A.合同簽字蓋章

　　B.實際交付

　　C.發(fā)包人完成實際任務書審批

　　D.設計人收到發(fā)包人設計基礎資料

　　【答案】B

　　【解析】本題考查的是定金合同的生效。定金合同要采用書面形式，并在合同中約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日生效。

　　【例題】甲建設單位與乙設計單位簽訂設計合同，約定設計費用200萬元，甲按約定向乙支付了定金50萬元。如果乙在規(guī)定期限內不履行設計合同，應該返還給甲(　)。

　　A.50萬元

　　B.80萬元

　　C.90萬元

　　D.100萬元

　　【答案】C

　　【解析】本題考查的是定金的規(guī)定。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。10+2×200×20%=90萬元。