按照合同相對性原則，實際施工人應(yīng)當(dāng)向與其有合同關(guān)系的上家結(jié)算工程款，而不應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人主張工程款。但從目前建設(shè)領(lǐng)域的實際情況看，發(fā)包人拖欠工程款是農(nóng)民工工資拖欠的根源。在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的過程中，實際施工人的上家收取一定的管理費后，沒有進(jìn)行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，導(dǎo)致實際施工人沒有辦法取得工程款，而實際施工人不能得到工程款則直接影響到農(nóng)民工工資的發(fā)放。因此最高院《解釋》第二十六條突破合同相對性原則，規(guī)定實際施工人可以發(fā)包人為被告主張權(quán)利，發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。在實際施工人起訴發(fā)包人要求結(jié)算工程款的訴訟中應(yīng)注意：

（1）原告必須是實際施工人，其范圍如前所述。不屬實際施工人范疇的其他主體均不得適用《解釋》第二十六條向發(fā)包人主張權(quán)利。

（2）人民法院在訴訟過程中可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，實際施工人亦可以直接以發(fā)包人、承包人（其上家）為共同被告主張權(quán)利。

（3）發(fā)包人只在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人與承包人（其上家）已完成工程價款結(jié)算，實際施工人則無權(quán)要求重新結(jié)算，只能要求發(fā)包人在欠付工程款的范圍內(nèi)支付工程款。因此有學(xué)者認(rèn)為《解釋》第二十六條其實是“代位權(quán)”的延伸，也不無道理。如果發(fā)包人與承包人已結(jié)清工程款，則實際施工人就喪失了要求發(fā)包人支付工程款的權(quán)利

（4）實際施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六條規(guī)定的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”這里所指“承包人”是具有承包資質(zhì)的施工人，與實際施工人是兩個概念，實際施工人不能直接行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。因此，為最大化維護(hù)實際施工人的權(quán)益，實際施工人在主張工程款的過程中，可以考慮盡量使用其掛靠企業(yè)、轉(zhuǎn)包企業(yè)或者違法承包企業(yè)名義即承包人名義起訴或者提起仲裁，利用建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)自身利益。

（5）實際施工人不能直接主張“黑白合同”按“白”合同結(jié)算工程款。

《解釋》第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”這被認(rèn)為是“黑白合同”只認(rèn)“白”的法律依據(jù)，這一規(guī)定極大地維護(hù)了施工人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，本條規(guī)定適用于依法進(jìn)行招標(biāo)的項目，由于實際施工人并不具備投標(biāo)人資格，因此本條所指當(dāng)事人是指發(fā)包人與承包人，不包括實際施工人，實際施工人在與發(fā)包人進(jìn)行工程款結(jié)算時不能直接適用。為最大化維護(hù)實際施工人的權(quán)益，如果經(jīng)中標(biāo)備案的“白”合同價款高于另行簽訂的“黑”合同價款，實際施工人應(yīng)以掛靠企業(yè)、轉(zhuǎn)包企業(yè)或者違法分包企業(yè)即承包人名義向發(fā)包人主張權(quán)利。