第三章 建設(shè)工程合同管理

　　第一節(jié) 合同概述

　　一、合同的訂立

　　雙方當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，法律地位平等，一方不得將意志強加給另一方。

　　合同即為雙方當(dāng)事人履行義務(wù)、享有權(quán)利、受法律約束和請求法律保護的契約文書。

　　合同訂立的前提：依法訂立

　?。ㄒ唬┬问脚c內(nèi)容

　　1、合同訂立的形式

　?。?）書面形式：指合同采用合同書、信件和數(shù)據(jù)電文等可以有形地表現(xiàn)出所載內(nèi)容的形式。

　　書面形式的三種方式：

　　①合同書；

　?、谛偶?/p>

　?、蹟?shù)據(jù)電文

　　書面形式的特點：

　?、傩问矫鞔_肯定，有據(jù)可查；

　?、跈?quán)利義務(wù)記載清楚；

　?、郾阌诼男?；

　?、苋菀着e證和分清責(zé)任；

　　⑤適用于建設(shè)工程合同的訂立合同書分為 標(biāo)準(zhǔn)合同書：由一方擬定，另一方簽字表示同意或不同意非標(biāo)準(zhǔn)合同書：甲乙雙方對合同條款協(xié)商一致后共同擬定信件：是指當(dāng)事人就要約和承諾的內(nèi)容進行協(xié)商、相互往來的信函，是把內(nèi)容記載于紙上的一種書面形式。

　　數(shù)據(jù)電文：是與現(xiàn)代通訊技術(shù)相聯(lián)系的書形式，包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等。

　?。?）口頭形式：當(dāng)事人談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達成協(xié)議。數(shù)額較小或現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。

　　口頭訂立合同的特點是

　?、僦苯樱?/p>

　?、诤啽?；

　?、劭焖伲?/p>

　?、軟]有憑證，發(fā)生爭議后難以取證，不易分清責(zé)任

　　（3）其他形式默示形式：以消極的不作為的方式進行的意思表示，只在法律有特別規(guī)定的情況下才能運用。

　　推定形式：指合同當(dāng)事人未用語言、文字明確表達其行為意思，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為或特定情形間接地表達自己意思，推定合同的成立。它以合同的開始履行推定合同已經(jīng)訂立。

　　2、合同的內(nèi)容

　　合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事****利義務(wù)的具體條文，即合同條款

　　包括：①當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所 ②標(biāo)的 ③數(shù)量 ④質(zhì)量 ⑤價款或報酬 ⑥履行期限、地點和方式 ⑦違約責(zé)任 ⑧解決爭議的方法。

　?。ǘ┖贤喠⒌某绦?/p>

　　1、要約

　　提出要約的一方為要約人，接受要約的一方為受要約人

　?。?）要約成立的條件（有效條件）：

　　①要約是特定合同當(dāng)事人的意思表示。

　?、谝s必須向要約人希望與之締結(jié)合同的特定相對人（即受要約人）發(fā)出。

　?、垡s必須具有締約目的，并表明一經(jīng)承諾，要約人即受到此意思表示的拘束。

　?、芤s的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件。

　　（2）要約邀請：希望他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。

　　（3）要約的生效：要約到達受要約人時生效數(shù)據(jù)電文的生效時間

　?。?）要約的撤回和撤銷

　　① 要約撤回：指在要約發(fā)出之后但發(fā)生法律效力以前，要約人欲使該要約不發(fā)生法律效力而作出的意思表示要約撤回的條件：撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

　　② 要約撤銷：指要約人在要約發(fā)生法律效力之后而受要約人承諾之前，欲使該要約失去法律效力的意思表示要約撤銷的條件：撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

　　要約的撤銷與要約的撤回不同：

　　a、要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后；b、要約的撤回是使一個未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，要約的撤銷是使一個已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約失去法律效力；c、要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發(fā)生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，不一定發(fā)生效力。

　　2、承諾

　　受要約人同意要約的意思表示

　?。?）承諾的方式：通知的方式

　?。?）承諾的特點：

　　①承諾必須由受要約人作出；

　?、诔兄Z必須向要約人作出；

　?、鄢兄Z的內(nèi)容必須與要約保持一致；

　?、艹兄Z必須在要約的有效期內(nèi)作出；

　?。?）承諾的期限

　?。?）承諾的生效：承諾通知到達要約人時生效。承諾生效時合同成立。

　?。?）承諾的撤回：撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達要約人之前或與承諾通知同時到達要約人。

　?。?）逾期承諾：為新要約

　?。?）要約內(nèi)容的變更：

　　實質(zhì)性變更：實質(zhì)性變更的內(nèi)容包括哪些非實質(zhì)性變更的

　?。ㄈ┖贤某闪?/p>

　　承諾生效時合同成立

　　1、合同成立的時間

　　2、合同成立的地點：承諾生效的地點

　　3、合同成立的其他情形

　?。ㄋ模└袷綏l款

　　1、概念格式條款又稱為標(biāo)準(zhǔn)條款、標(biāo)準(zhǔn)合同、格式合同、定式合同等。

　　格式條款具有以下特點

　?、僮鳛橐s，其對象具有廣泛性；

　?、跅l款具有持久性，格式條款一般是經(jīng)過認真研究擬定的，在一個相當(dāng)長的時期內(nèi)不會改變；

　?、蹢l款具體細致格式條款提供者在擬定格式條款以及在訂立合同時應(yīng)當(dāng)遵循的原則和義務(wù)

　　2、格式條款無效的情形

　　3、格式條款的解釋

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　　二、合同的效力

　　（一）合同生效

　　1、合同生效與合同成立的關(guān)系：

　　①合同成立不一定合同生效；

　?、诤贤闯闪r合同無效；

　?、酆贤r合同成立。

　　2、合同生效后，其效力主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

　?。?）在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效力。一旦合同成立生效后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同的規(guī)定，享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，依法受合同的拘束，這是合同的對內(nèi)效力。

　?。?）對當(dāng)事人以外的第三人產(chǎn)生一定的法律拘束力。這是合同的對外效力。

　　合同一旦生效后，任何單位或個人都不得侵犯當(dāng)事人的合同權(quán)利，不得非法阻撓當(dāng)事人履行義務(wù)。

　?。?）當(dāng)事人違反合同，將依法承擔(dān)民事責(zé)任，必要時人民法院也可以采取強制措施使當(dāng)事人依合同的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任、履行義務(wù)，對另一方當(dāng)事人進行補救。

　　3、合同的一般生效要件：

　　（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

　?。?）意思表示真實；

　?。?）不違反法律或者社會公共利益。

　　4、合同的生效時間

　　5、附條件和附期限合同的生效

　?。ǘ┬ЯΥê贤?/p>

　　1、概念

　　2、限制民事行為能力人訂立的合同的有效條件

　　3、無權(quán)代理人代訂的合同的四種情形

　　（三）無效合同：整個合同無效和合同部分條款無效

　　1、無效合同就是不具有法律約束力和不發(fā)生履行效力的合同。

　　2、無效合同一般具有以下特征：

　?。?）無效合同具有違法性。

　　（2）無效合同是自始無效的。

　　3、合同法規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效4、免責(zé)條款：概念免責(zé)條款有以下特征：

　?、倬哂屑s定性；

　?、诒仨氁悦魇痉绞教岢觯?/p>

　?、劬哂忻庳?zé)性，可是部分免責(zé)，也可是全部免責(zé)。

　　當(dāng)事人經(jīng)過充分協(xié)商確定的免責(zé)條款，只要是完全建立在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，又不違反社會公共利益，一般情況下都是有效的。

　　5、合同部分條款無效（免責(zé)條款無效）的情形

　　6、①無效合同的確認權(quán)歸人民法院或者是仲裁機構(gòu)；

　　②無效合同從訂立起就沒有法律的約束力，不受法律的保護。

　?。ㄋ模┛勺兏蚩沙蜂N的合同

　　1、概念

　　2、合同可以變更或撤銷的情形

　　3、可撤銷合同具有以下特點：

　?、倏沙蜂N的合同在未被撤銷前，是有效的合同。

　　②可撤銷的合同一般是意思表示不真實的合同。

　　③可撤銷合同的撤銷要由撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)來實現(xiàn)。

　　4、對于可撤銷合同的規(guī)定必須要注意以下三點：

　?、?可撤銷合同中，主要是誤解方或者受害方有權(quán)請求撤銷合同；

　　② 撤銷權(quán)人有權(quán)向人民法院或者仲裁機構(gòu)申請變更或者撤銷。

　?、?當(dāng)事人僅要求對合同進行變更，人民法院或仲裁機構(gòu)不得對合同進行撤銷。

　　5、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別：

　?、倏沙蜂N合同是意思不真實的合同，無效合同是違反法律的強制性規(guī)定和社會公共利益的合同；

　　②可撤銷合同在沒有被撤銷之前仍然是有效的，而無效合同是自始都不具有效力；

　?、劭沙蜂N合同中的撤銷權(quán)是有時間限制的，具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自合同成立時起1年內(nèi)具有撤銷權(quán)；

　?、芸沙蜂N合同中的撤銷權(quán)人有選擇的權(quán)利，他可以申請撤銷合同，也可以讓合同繼續(xù)有效，他可以申請變更合同，也可以申請撤銷合同，而無效合同是當(dāng)然的無效，當(dāng)事人無權(quán)進行選擇。

　　6、撤銷權(quán)的概念撤銷權(quán)的消滅

　　7、無效的合同和被撤銷的合同何時開始無效

　　合同被確認無效或者被撤銷后，將導(dǎo)致該合同自始無效，而不是從確認無效時起無效。

　　自始無效，就是指合同被確認無效后，將溯及既往，從合同成立之時就無效。

　　8、無效合同或被撤銷合同的法律后果

　　9、在合同無效或者被撤銷的情形下，當(dāng)事人仍應(yīng)負如下幾種民事責(zé)任