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承包人應(yīng)盡量用協(xié)商、調(diào)解等途徑解決拖欠承包工程款。如協(xié)商、調(diào)解不能解決雙方爭議，又沒有仲裁協(xié)議，可向人民法院提起訴訟來解決拖欠承包工程款結(jié)算糾紛。訴訟是一種最有效和最權(quán)威的手段，人民法院通過受理、開庭、陳述、舉證、質(zhì)證、辯論、和解或判決等一系列訴訟活動，判定拖欠工程價款結(jié)算數(shù)額，并通過財產(chǎn)保全、強(qiáng)制執(zhí)行、拍賣工程等措施實現(xiàn)工程結(jié)算款的清償。

（一）訴訟時間的掌握。

企業(yè)應(yīng)選擇起訴的最佳時機(jī)：工程款拖欠，涉案工程已竣工驗收并簽字蓋章后;在施工程出現(xiàn)拖欠或嚴(yán)重拖欠時。應(yīng)當(dāng)及時、準(zhǔn)確、堅決地采取法律手段，嚴(yán)防被動起訴。

（二）提起訴訟的必要條件。

1、準(zhǔn)確選擇被告。在提起訴訟之時只要選擇發(fā)包人、承擔(dān)連帶責(zé)任保證擔(dān)保方式的任何當(dāng)事人，包括一人或幾人作為被告或共同被告均可，選擇的首要標(biāo)準(zhǔn)或前提條件是具有“支付能力”。

2、證據(jù)資料必須充分。建設(shè)工程施工合同因為周期長、投資大，大多數(shù)為隱蔽工程及專業(yè)性強(qiáng)等原因，合同法律關(guān)系比較復(fù)雜，而且糾紛一旦產(chǎn)生，業(yè)主方常以質(zhì)量、工期等進(jìn)行反索賠抗辯，更加增加了訴訟的難度，所以我們在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據(jù)資料，站在被告的、法官的角度多層次、多方位地進(jìn)行全面分析，做到“知己知彼”，切忌盲目起訴。

3、準(zhǔn)確合理的訴訟請求。自《合同法》及2002年6月20日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》法釋（2002）16號（下稱簡稱《批復(fù)》）頒布實施以來各地法院已經(jīng)有許多判例說明，拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)是可以作為一項獨立的訴訟請求提出的，所以為保障訴訟后利益的最大化，當(dāng)事人提起拖欠承包工程款訴訟請求時，盡量同時提出拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)這一請求。

4、訴訟請求的范圍。通過大量的案件分析發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人在提起訴訟時，訴訟請求僅為工程款和（或）利息，再加案件訴訟費，很少提及違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用。在訴訟案件中，只要當(dāng)事人能夠舉證，法院是支持違約金、律師費、停工、窩工、倒運、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實際費用的。違約金、律師費等少有請求，這主要的原因是：承包方認(rèn)為在目前“買方市場”的環(huán)境中，“買方”只要支付了工程款就已經(jīng)萬幸了。在建筑市場利潤率越來越低的情況下，我們必須據(jù)理力爭。

（三）重視訴訟保全在訴訟中的作用。

如何保證訴訟勝訴后，自己的合法權(quán)益得以實現(xiàn)呢?關(guān)健的一步是必須在訴前或訴訟中采取訴訟保全的措施。

何謂訴訟保全呢?是指人民法院在訴訟開始后，或者訴訟開始前，為保證將來判決的順利執(zhí)行，而對當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)所依法采取的各種強(qiáng)制性保護(hù)措施的總稱。之所以在訴訟實踐中重視財產(chǎn)保全措施，其目的就是為了保證判決生效后能順利地得到全部執(zhí)行，從而切實實現(xiàn)勝訴一方當(dāng)事人的合法權(quán)益。否則，法院的生效判決便有可能成為無法執(zhí)行的一紙空文，當(dāng)事人因勝訴而贏得的利益也根本無法得到實現(xiàn)。

（四）運用工程鑒定的技巧，保證工程造價鑒定的結(jié)果有利于己方。

在最高人民法院關(guān)于《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“證據(jù)規(guī)則”）第二十五條明確規(guī)定，提出鑒定的時間應(yīng)在舉證期限內(nèi)，因而這就涉及到一個提出鑒定時間和需不需要提出鑒定的技巧問題，筆者認(rèn)為，有下列幾點可供參考：

1、如果是招標(biāo)中標(biāo)的工程，不論以何種方式計算，合同已約定具體價款一次性包死的話，視為工程造價已經(jīng)約定，可以不再提出工程鑒定。

2、發(fā)生爭議前，雙方已共同委托工程鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價審價的，或一方委托的造價審價結(jié)果已經(jīng)另一方書面確認(rèn)的，可不再申請重新鑒定。

3、雙方已經(jīng)對工程款達(dá)成協(xié)議，而發(fā)包方延遲付款的，可不申請鑒定。

4、可事先準(zhǔn)備工程款鑒定的申請書，待到雙方在庭前交換證據(jù)時，如發(fā)現(xiàn)發(fā)包方提出工程款數(shù)目和自己核算的數(shù)目相差甚遠(yuǎn)，則必須當(dāng)庭提出鑒定申請。否則，如數(shù)目相近，可不用提出鑒定。

因為要不要提出鑒定和誰先提出鑒定，這不僅涉及到一個誰先預(yù)付鑒定費的問題，更涉及到案件的訴訟時間問題。首先，鑒定時間是不計入審理期限的。其次，辦理鑒定本身也存在著一個對自己不利的變數(shù)，從承包方的債權(quán)實現(xiàn)的時間和利益出發(fā)，應(yīng)學(xué)會巧妙地運用鑒定的技巧。再次，一旦承包方提出鑒定的申請，就必須積極、及時地準(zhǔn)備搜集相應(yīng)完整的證據(jù)材料，包括設(shè)計圖紙、施工資料等，特別是對已方有利，可增加工程造價的雙方簽證資料，或在履約過程涉及工人工資或材料價格上漲等因素的資料，適時提供給鑒定機(jī)構(gòu)，保證工程鑒定的結(jié)果有利于已方。

（五）針對發(fā)包方以工期和質(zhì)量問題提出的反索賠從多角度進(jìn)行抗辯。

在追索工程款的訴訟中，被告發(fā)包方提出反訴的最常見的理由無非兩點：第一是工期問題，證明承包方遲延竣工使其造成損失;第二，是工程質(zhì)量，即某些方面存在質(zhì)量瑕疵或未完工等。針對第一個問題，筆者認(rèn)為，可從以下多個角度予以發(fā)掘加以抗辯：

1、發(fā)包方是否有拖延支付工程進(jìn)度款的行為。拖延支付工程進(jìn)度款是建筑行業(yè)發(fā)包方普遍存在的通病，如有證據(jù)予以證明其遲延支付，則根據(jù)法律規(guī)定，承包方可順延工期。

2、發(fā)包方有無出圖時間拖延。因為承包方只能根據(jù)發(fā)包方提供的圖紙進(jìn)行施工，如果發(fā)包方的出圖時間拖延，勢必造成承包方無法按計劃進(jìn)行施工，也很可能會停工待圖，工期也必然延長。

3、發(fā)包方有無單方面設(shè)計變更。因為發(fā)包方單方面的設(shè)計變更，很可能會造成承包方的施工計劃受到打亂，返工、改造，也會使工作量增加，直接造成工期延長。

4、發(fā)包方有無額外增加工作量。工作量增加無疑可使承包方順延工期。

5、發(fā)包方的圖紙會審時間有無拖延。因為圖紙的會審需建設(shè)單位、設(shè)計單位及承建單位參加，如因發(fā)包方單方面拖延，無疑會影響工期。

6、發(fā)包方的供料是否及時，有無經(jīng)常變動。因為供料的不及時和變動都必然會影響工程進(jìn)度，進(jìn)而影響工期。

針對工程的質(zhì)量問題，筆者認(rèn)為可從以下幾個角度予以抗辯

1、是否是由設(shè)計方面的缺陷造成的。因為設(shè)計圖紙和設(shè)計文件上的錯誤或疏漏將一開始影響工程建筑的質(zhì)量，如結(jié)構(gòu)設(shè)計上的錯誤將直接帶來建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。如果是這一原因造成，承包方不用承擔(dān)責(zé)任。

2、是否屬于發(fā)包方提供的材料缺陷或發(fā)包方自己分包的工程質(zhì)量缺陷所引起。

3、是否屬于使用不當(dāng)所引起。因為隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對建筑物如何使用和維修顯得越來越重要，使用或維修不當(dāng)都可能造成建筑物的重大損害。

（六）運用優(yōu)先受償權(quán)保護(hù)承包人的合法利益，注意以下問題

1、認(rèn)識拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)的法定性，打消合同沒有約定的顧慮。

承包人拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)，是指由《合同法》第286條規(guī)定的，在發(fā)包人不能按合同約定支付拖欠承包工程款，又經(jīng)合法催告，發(fā)包人逾期不支付時，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣外，承包人在拖欠承包工程款范圍內(nèi)就該工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

《批復(fù)》進(jìn)一步明確了建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)。由此可見，承包人拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)是在《合同法》這一由立法機(jī)關(guān)———全國人民代表大會通過的實體法當(dāng)中規(guī)定的當(dāng)事人的權(quán)利。由于該項權(quán)利的設(shè)定是基于《合同法》的直接規(guī)定，而非當(dāng)事人的約定，所以屬于無須公示的法定擔(dān)保物權(quán)。該權(quán)利的成立無須公示，即無須登記，也無須以占有該工程作為要件，是當(dāng)然的成立。因此，無論當(dāng)事人在合同中約定與否，都不影響承包人在條件具備時向發(fā)包人主張權(quán)利。那種因合同中沒有約定，而認(rèn)為無法獲得優(yōu)先受償?shù)念檻]是多余的。

2、承包人在起訴時和申請執(zhí)行時均可主張優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

實踐中，有人誤認(rèn)為承包人的優(yōu)先權(quán)是法院在執(zhí)行中掌握的問題，這種理解是不全面的，有時會使自己的優(yōu)先受償權(quán)利無法保護(hù)。

《批復(fù)》第一條指出，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。”這條解釋明確了法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件時均應(yīng)適用合同法286條。這就是當(dāng)事人不僅可以在執(zhí)行程序中申請法院保護(hù)其優(yōu)先受償權(quán)，也可以在訴訟中提出確認(rèn)優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請求。只有這樣，才能及時有效地保護(hù)好自己的權(quán)利。同時，上述司法解釋也規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的提出期限，如果不及時提出優(yōu)先受償?shù)脑V訟請求，等于是對自己權(quán)利的放棄，優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利則可能喪失。

3、注意行使權(quán)利的期限和合理有效的催告。

《批復(fù)》第四條規(guī)定，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”這一規(guī)定為承包人優(yōu)先權(quán)的行使限定了一定的期間。該期間是法律上的除斥期間，是承包人優(yōu)先權(quán)的法定存續(xù)期間，期間屆滿后，承包人拖欠承包工程款的受償權(quán)即成為一般債權(quán)，承包人的優(yōu)先權(quán)便不復(fù)存在。

另外，行使優(yōu)先權(quán)還要求有一個合理的催告期，發(fā)包人逾期不支付的，承包人才有權(quán)請求優(yōu)先權(quán)。法律對催告發(fā)包人的“合理期限”未作規(guī)定，但通常的理解為二個月左右。鑒于現(xiàn)實生活的復(fù)雜性，為避免發(fā)包人不予認(rèn)可而帶來的麻煩和糾紛，建議承包人采用公證送達(dá)內(nèi)容的方式進(jìn)行催告。

4、注意合同中關(guān)于工程結(jié)算和付款期限的約定。

《批復(fù)》第四條規(guī)定，“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”該規(guī)定提出了承包人保護(hù)優(yōu)先權(quán)的申請期限的問題，應(yīng)當(dāng)引起承包人的高度重視。

不僅如此，上述規(guī)定也提醒承包人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)充分注意合同中關(guān)于工程結(jié)算和付款期限的約定。也就是說，由于六個月期限的存在，承包人與發(fā)包人在約定工程結(jié)算和付款期限時，應(yīng)當(dāng)為可能發(fā)生糾紛而主張優(yōu)先受償權(quán)留有時間上的余地。比如，竣工后（或者合同約定竣工）2-3個月付清除保修之外的大部分工程款。因為，通常要留有2個月的合理催告期，這樣就有4-5個月的時間，加上準(zhǔn)備訴訟也是很緊張的。因此，承包商應(yīng)當(dāng)在有關(guān)合同中將付款條件、工程結(jié)算和付款時間等詳盡約定并盡量提前。否則，會因合同約定的付款期晚于工程竣工期限或者合同約定的竣工期限六個月而無法及時主張優(yōu)先權(quán)。

5、要注意限制所建工程的銷售，確保優(yōu)先受償落到實處。

《批復(fù)》第二條規(guī)定，“消費者交付購商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”這是立法者為保護(hù)他人的基本生存權(quán)和社會的穩(wěn)定而做出的規(guī)定。這一規(guī)定，客觀上削弱了承包人的優(yōu)先權(quán)。實踐中，很多商品房買受者或者一次付款或者銀行按揭，但都應(yīng)屬于支付了全款。如此，則買受人具有了排除承包人優(yōu)先權(quán)的條件。因此，為保障優(yōu)先權(quán)的行使，承包商應(yīng)當(dāng)想辦法與發(fā)包方約定和限制所建工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進(jìn)行銷售或者對房屋預(yù)售款進(jìn)行提存等。否則，所謂的優(yōu)先受償也難以落實。

（七）執(zhí)行過程中對被執(zhí)行人的到期債權(quán)予以強(qiáng)制執(zhí)行。

在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權(quán)訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠承包工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權(quán)，對此，我國有關(guān)法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟(jì)手段對承包方的利益進(jìn)行了保護(hù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達(dá)第三人。”即只要發(fā)包方對第三人有到期債權(quán)的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務(wù)。