導(dǎo)語：建設(shè)工程教育網(wǎng)是國內(nèi)工程類遠(yuǎn)程教育基地，憑借其多年輔導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)，聘請輔導(dǎo)專家，依托專業(yè)的教學(xué)服務(wù)團(tuán)隊(duì)，采用高清課件、移動課堂等先進(jìn)教學(xué)方式，推出造價工程師等網(wǎng)上輔導(dǎo)課程，點(diǎn)擊了解課程詳情>>>

從廣義上來看，建設(shè)工程合同是承攬合同的一個分類，是承攬合同的一種，是特殊的承攬合同。《合同法》“建設(shè)工程合同”章最后一條規(guī)定“本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同有關(guān)規(guī)定”，從而在法律條文的角度將建設(shè)工程合同歸入在承攬合同的大類。鑒于建設(shè)工程合同在國民經(jīng)濟(jì)中的重要作用以及起具有較強(qiáng)專業(yè)性的特點(diǎn)，《合同法》將其作為有名合同作專章規(guī)定，同時國家還出臺了一系列專門法律、法規(guī)對建筑市場進(jìn)行規(guī)范，如《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等。

承攬合同，《合同法》第251條給它下的定義是，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。該條第二款對承攬的含義也作了規(guī)定，即承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。

《合同法》對建設(shè)工程合同是這樣規(guī)定的，即建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

從《合同法》給承攬合同和建設(shè)工程合同下的定義，我們不難看出，建設(shè)工程合同和承攬合同都是承攬人或承包人完成一定工作內(nèi)容，交付工作成果，定作人（發(fā)包人）支付工作報酬（價款）的合同，其共同點(diǎn)在《合同法》第15章“承攬合同”中已經(jīng)體現(xiàn)得很明確了，在此不再贅述。本文主要通過對這兩類合同進(jìn)行對比，辨析這兩類合同的區(qū)別。

一、主體的區(qū)別。筆者認(rèn)為，主體的區(qū)別是兩類合同最為顯著和重要的區(qū)別。一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體，而建設(shè)工程合同的承包人和發(fā)包人均為特殊主體，法律對承包人有特殊要求?！督ㄖā返?6條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”，第28條規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位;……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力;國家有關(guān)規(guī)定對投標(biāo)人資格條件或者招標(biāo)文件對投標(biāo)人資格條件有規(guī)定的，投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具備規(guī)定的資格條件”。由此可見，建設(shè)工程合同對主體的要求是十分嚴(yán)格的，是特殊主體。

二、在訂立合同的方式上。這是這兩類合同又一顯著區(qū)別。一般承攬合同在訂立時經(jīng)合同雙方協(xié)商達(dá)成一致即可成立。根據(jù)《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，建設(shè)工程合同的訂立應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動的監(jiān)督。《建筑法》第19條規(guī)定“建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包”;《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目;（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目”;第7條規(guī)定“招標(biāo)投標(biāo)活動及其當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)接受依法實(shí)施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標(biāo)投標(biāo)活動實(shí)施監(jiān)督”。因此，無論是訂立合同前提還是訂立合同的方式，建設(shè)工程合同都比一般承攬合同嚴(yán)格許多。

三、合同內(nèi)容有差異。建設(shè)工程合同的內(nèi)容比承攬合同的內(nèi)容范圍更窄，專業(yè)性更強(qiáng)。前者是進(jìn)行工程建設(shè)，包括勘察、設(shè)計、施工，后者是加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)，其外延更為廣闊。

四、在合同的履行過程中，建設(shè)工程施工根據(jù)《建筑法》第30條規(guī)定，“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”的規(guī)定強(qiáng)制推行監(jiān)理制度，而承攬合同不強(qiáng)制性推行監(jiān)理制度。

五、對于標(biāo)的物的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，承攬合同的雙方可以自行約定，但作為建設(shè)工程合同來說，標(biāo)的物的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建設(shè)工程標(biāo)準(zhǔn)的要求，工程款支付時還要扣除相應(yīng)比例的工程款作工程質(zhì)量保證金。如《建筑法》58、59、60、61條規(guī)定：建筑施工單位對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé);建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量;建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷;對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)修復(fù);建筑工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用;未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，不得交付使用等等。

六、關(guān)于標(biāo)的物的保修，承攬合同法律沒有明確規(guī)定，是由合同雙方自行約定是否保修，保修時間也是自行約定，而國家對建設(shè)工程保修，包括保修范圍和使用年限，都有明確規(guī)定。如《建筑法》第62條規(guī)定的建筑工程的保修范圍應(yīng)當(dāng)包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項(xiàng)目。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限;（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年;（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期;（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。

七、標(biāo)的物毀損滅失以及風(fēng)險承擔(dān)。承攬合同的標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險比建設(shè)工程合同標(biāo)的物大得多，且二者在毀損滅失后得法律后果也是不一樣的，承攬合同標(biāo)的物如果毀損滅失了，首先應(yīng)依據(jù)合同約定承擔(dān)法律后果，如果合同沒有約定，則應(yīng)當(dāng)視定作物原材料是由哪方提供的分擔(dān)責(zé)任，在建設(shè)工程合同中，標(biāo)的物毀損滅失的后果是由承包方來承擔(dān)的。

此外，《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都規(guī)定了建筑工程完工后強(qiáng)制驗(yàn)收制度，這在承攬合同里是沒有規(guī)定的。

通過以上分析，我們可以清楚的看到一般承攬合同和作為特殊承攬合同的建設(shè)工程合同的區(qū)別，可以這樣說，從意思自治方面來說，建設(shè)工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī)定好了的。建設(shè)部、國家工商總局制定的《建設(shè)工程合同》示范文本，就是根據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定結(jié)合我國建設(shè)工程實(shí)際以及相關(guān)國際慣例制定，現(xiàn)在已廣泛應(yīng)用到建筑工程領(lǐng)域。