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解讀高法審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的司法解釋

明確建設(shè)工程施工合同糾紛案件的法律適用問題，是《司法解釋》出臺(tái)的一個(gè)重要目的，如何正確理解及合法規(guī)避訴訟風(fēng)險(xiǎn)，是我們行業(yè)人士需要探討的問題。

、轉(zhuǎn)包、違法分包如何區(qū)分

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的情況，即。者一般不具備相應(yīng)的資質(zhì)，因此與超越資質(zhì)等級(jí)的實(shí)質(zhì)是相同的。不過它直接違反的是《建筑法》關(guān)于禁止施工企業(yè)以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的規(guī)定。它與轉(zhuǎn)包、違法分包是《建筑法》明令禁止的違反資質(zhì)管理制度、擾亂建筑市場(chǎng)的三種常見行為。而司法解釋對(duì)和轉(zhuǎn)包、違法分包的行為后果卻做出了不同的解釋。

這是因?yàn)樾袨橹苯訉?dǎo)致其與建設(shè)單位構(gòu)成合同關(guān)系，司法解釋對(duì)這種情形認(rèn)定為合同無(wú)效。而轉(zhuǎn)包和違法分包行為，其后果一般只在轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間存在合同關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包和違法分包行為的無(wú)效，只能導(dǎo)致轉(zhuǎn)包者、違法分包者和接受轉(zhuǎn)包者、接受違法分包者之間的合同無(wú)效，并不直接導(dǎo)致發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，司法解釋第八條第二款第（四）項(xiàng)規(guī)定：在此情形下，發(fā)包人可以解除與承包人之間的建設(shè)工程施工合同。同時(shí)司法解釋第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的行為無(wú)效，人民法院可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。司法解釋做出如此區(qū)分，是否能細(xì)化法律責(zé)任及相應(yīng)法律后果，發(fā)包人會(huì)不會(huì)借此濫用解除權(quán)，還有待實(shí)踐考證。

發(fā)包人勞務(wù)層面連帶責(zé)任有限

拖欠農(nóng)民工工資，是拖欠工程款派生的直接影響社會(huì)穩(wěn)定的大問題，而且農(nóng)民工工資問題，還往往因?yàn)楣こ剔D(zhuǎn)包或不規(guī)范分包問題更加復(fù)雜。針對(duì)實(shí)踐中與農(nóng)民工工資直接相關(guān)的勞務(wù)合同，司法解釋第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。”如前所述，該條司法解釋的相應(yīng)規(guī)定，事實(shí)上確認(rèn)了勞務(wù)合同的合法性。至于勞務(wù)合同與轉(zhuǎn)包合同的區(qū)別，主要視這兩種合同指向的標(biāo)的。勞務(wù)合同僅涉及人工費(fèi)，不涉及分包工程;轉(zhuǎn)包合同不僅涉及勞務(wù)，合同標(biāo)的主要指向的是分包工程;從技術(shù)層面分析，勞務(wù)合同只計(jì)算人工報(bào)酬，即指包人工，而轉(zhuǎn)包合同計(jì)算的是分包工程的價(jià)款，其承包形式是包工又包料。

但在立法層面，農(nóng)民工工資問題的合同載體——勞務(wù)合同，在目前建設(shè)工程法律框架中沒有涉及。司法解釋第26條對(duì)此規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”這是否可以理解為發(fā)包人對(duì)勞務(wù)人員負(fù)有直接有限的法律責(zé)任呢?

一些法律學(xué)者認(rèn)為《解釋》第26條規(guī)定，只不過是對(duì)《合同法》代位權(quán)在建設(shè)工程施工合同糾紛中的套用而已?！逗贤ā芬?guī)定，因債務(wù)人（承包人）怠于行使其到期債權(quán)（承包人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)），對(duì)債權(quán)人（實(shí)際施工人）造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。因此，《合同法》已經(jīng)賦予農(nóng)民工實(shí)體權(quán)利了，自然就有相應(yīng)的訴權(quán)，《解釋》并沒有新增農(nóng)民工的實(shí)體權(quán)利。

工程是否修復(fù)合格誰(shuí)說了算

司法解釋第二條和第三條是關(guān)于合同無(wú)效處理的規(guī)定。根據(jù)《民法通則》和《合同法》，合同無(wú)效的基本原則是恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)，并根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)因此造成的損失。但是，建設(shè)工程施工合同如果已開始履行，就很難恢復(fù)原狀。由于合同無(wú)效，合同不再履行，但對(duì)于已履行的部分必須按照實(shí)事求是的原則予以處理。司法解釋以是否竣工驗(yàn)收區(qū)分了兩種情況：

竣工驗(yàn)收合格的，參照合同進(jìn)行處理;竣工驗(yàn)收不合格的，又分為兩種情況，一種情況是可以修復(fù)且驗(yàn)收合格的，按照合格支付承包人工程款，但修復(fù)的費(fèi)用由承包人承擔(dān);另一種情況是無(wú)法修復(fù)的，承包人則無(wú)權(quán)獲得工程款。因此，如何判斷工程是否修復(fù)合格，以及修復(fù)需要的費(fèi)用如何計(jì)算，將成為另一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)。特別是費(fèi)用的計(jì)算，由于修復(fù)的方案存在多樣性，而修復(fù)的主動(dòng)權(quán)又在發(fā)包人手中，惡意提高修復(fù)費(fèi)的情況將很難避免。

墊資施工引發(fā)一系列問題

《司法解釋》明確了墊資施工雙方可在合同中以約定，但對(duì)墊資的方式、額度、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、違約責(zé)任均無(wú)規(guī)定。法律界專業(yè)人士對(duì)此很擔(dān)憂，他們提出應(yīng)及時(shí)將工程款支付擔(dān)保制度以法律法規(guī)形式以完善，以擔(dān)?；蚍磽?dān)保的形式將施工企業(yè)的資金風(fēng)險(xiǎn)降到可以接受的程度。

記者在采訪施工企業(yè)的過程中，他們感到墊資施工給企業(yè)帶來的資金風(fēng)險(xiǎn)還是很大?，F(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方（業(yè)主）給承包方提供工程支付款擔(dān)保的很少，經(jīng)濟(jì)利益的不對(duì)等很難成就一份公平的合同。一些大型的建設(shè)施工企業(yè)開始加強(qiáng)對(duì)施工合同的前置審核，特別是對(duì)訴訟標(biāo)的額大的施工合同。但所有這些都難以從根本上保證施工承包方的權(quán)益。

因此，政府建設(shè)主管部門不得不面對(duì)一個(gè)嶄新的課題：在承包人墊資施工的情況下，對(duì)工程款支付應(yīng)如何加強(qiáng)管理?此外，一旦業(yè)主擅自轉(zhuǎn)讓了土地使用權(quán)，并轉(zhuǎn)移了相應(yīng)的收入，承包人墊資期限屆滿，原發(fā)包人無(wú)力償還工程墊資款時(shí)，如何切實(shí)保障承包人的合法權(quán)益?當(dāng)承包人資金發(fā)生困難，農(nóng)民工工資將更難支付，用什么方法來確保農(nóng)民工的工資支付?這一系列問題都對(duì)建筑市場(chǎng)的規(guī)范管理提出了迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。為此，法律界人士提出：建議相關(guān)主管部門制定一系列措施，旨在要求建設(shè)單位在要求承包人墊資施工時(shí)，必須提供擔(dān)保，作為墊資期限屆滿時(shí)拖欠工程款的還款保證。